Un appaltatore svolge un lavoro su incarico del Comune che, però, sospende il pagamento in mancanza della prova del pagamento dei subappaltatori (ex art. 118 c. 3 d.lgs. 163/2006 applicabile ratione temporis). Nel frattempo, la società appaltatrice viene dichiarata fallita e la curatela agisce in giudizio contro la stazione appaltante al fine di ottenere il corrispettivo dovuto.
La normativa speciale che consente alla stazione appaltante di sospendere il pagamento si applica anche in caso di fallimento?
Secondo la Corte di Cassazione, Sezione I, ordinanza del 6 ottobre 2023, n. 28194 (testo in calce), la sospensione del pagamento rappresenta un’eccezione di inadempimento che la stazione appaltante solleva contro l’appaltatore inadempiente al proprio obbligo di pagare il subappaltatore. La suddetta eccezione può essere sollevata solo nel corso del rapporto contrattuale ma, in esito al fallimento, il contratto di opera pubblica diventa inefficace ex nunc e non più eseguibile (art. 72 c. 1 legge fall.). In altre parole, la sospensione del pagamento può essere opposta solo all’impresa in bonis e quando il contratto sia in corso, pertanto, in caso di fallimento, il curatore ha diritto di ottenere il pagamento per le prestazioni eseguite sino allo scioglimento del contratto stesso.
La decisione è interessante perché torna sulla questione della natura del credito del subappaltatore e, in linea con la recente decisione delle Sezioni Unite (sent. 5685/2020), nega la sua prededucibilità, atteso che il subappaltatore è un creditore concorsuale come gli altri. Infatti, il suo credito non è qualificato dalla legge come prededucibile e non può considerarsi sorto in occasione o in funzione della procedura concorsuale (ex art. 111 c. 2 legge fall.).
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La vicenda
Una società esegue dei lavori in una palestra del Comune per un importo di circa 37 mila euro. Successivamente, la società viene dichiarata fallita e la curatela chiede la condanna dell’amministrazione comunale al pagamento del corrispettivo. In primo e secondo grado la domanda viene rigettata. Infatti, si ritiene applicabile, anche in caso di fallimento, la disciplina speciale secondo cui la stazione appaltante (il Comune) può sospendere il pagamento in mancanza della prova del pagamento dei subappaltatori e della trasmissione dei Durc, quindi, il credito dedotto dalla curatela fallimentare viene ritenuto inesigibile.
Si giunge così in Cassazione.
La sospensione del pagamento da parte della stazione appaltante
Nella fattispecie in esame viene in rilievo il d.lgs. 163/2006 recante il “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” (attualmente abrogato dal d.lgs. 50/2016 a sua volta abrogato dal d.lgs. 36/2023). Secondo l’art. 118 comma 3 nel testo applicabile ratione temporis, la stazione appaltante nel bando di gara poteva prevedere, in alternativa al pagamento diretto in favore del subappaltatore, l’obbligo dell’appaltatore di trasmetterle le fatture quietanzate dei pagamenti effettuati al subappaltatore. In particolare, la citata norma disponeva quanto segue:
-
“[…] qualora gli affidatari non trasmettano le fatture quietanziate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto termine, la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari”.
Prededucibilità del credito del subappaltatore: due orientamenti
La curatela sostiene che la sospensione del pagamento, prevista dalla normativa speciale (ex art. 118 d.lgs. 163/2006), non trovi applicazione nel caso in cui il fallito debba corrispondere ai subappaltatori e agli enti previdenziali somme superiori rispetto al credito vantato verso la stazione appaltante. Nel caso di specie, il credito vantato dal fallito è pari a circa 37 mila euro, mentre le somme dovute ai succitati soggetti è pari a circa 75 mila euro.
La Suprema Corte considera fondata la doglianza nei termini che seguono.
La questione è strettamente legata alla natura prededucibile (o meno) del credito fatto valere dal subappaltatore in sede di fallimento dell’appaltatore. Infatti, occorre chiarire se, nel caso in cui residui un credito dell’appaltatore verso la stazione appaltante e questa abbia opposto la condizione di esigibilità (ex art. 118 Codice del 2006), il curatore, che voglia incrementare l’attivo, debba subire (o meno), sotto il profilo della concreta funzionalità rispetto agli interessi della massa, la prededuzione del credito del subappaltatore. Sul punto, si segnalano due distinti orientamenti, composti dall’intervento delle Sezioni Unite nel 2020.
Per completezza espositiva, si ricorda che la prededucibilità del credito rileva ai fini della distribuzione delle somme ricavate dalla liquidazione dell’attivo, atteso che i crediti prededucibili sono pagati con preferenza rispetto agli altri. Sono prededucibili i crediti così qualificati da una specifica disposizione di legge, e quelli sorti in occasione (crediti occasionali) o in funzione (crediti funzionali) delle procedure concorsuali (art. 111 c. 2 legge fall.).
Ciò premesso, torniamo al decisum.
Primo orientamento: credito prededucibile
Secondo un orientamento (Cass. 3402/2012), l’unico modo per sbloccare la sospensione del pagamento ad opera della stazione appaltante consiste nel riconoscere il beneficio della prededuzione al credito del subappaltatore. In tal modo, favorendo il pagamento da parte della stazione appaltante, si incrementa l’attivo della massa fallimentare. In buona sostanza, «la prededuzione è lo strumento che consente il soddisfacimento del credito del subappaltatore nei confronti dell’appaltatore fallito (senza dover attendere le operazioni di riparto in senso tecnico), in correlazione con l’interesse della massa a quel pagamento, utile e necessario per il conseguimento dello scopo della procedura». Come abbiamo visto, sono prededucibili i crediti sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali. Il suddetto collegamento occasionale o funzionale va inteso con riferimento non solo al nesso tra il sorgere del credito e gli scopi della procedura, ma anche al fatto che il pagamento del credito rientri negli interessi della massa e risponda agli scopi della procedura. Infatti, «la prededuzione attua un meccanismo satisfattorio destinato a regolare non solo le obbligazioni della massa sorte al suo interno, ma anche tutte quelle che interferiscono con l’amministrazione fallimentare ed influiscono sugli interessi dell’intero ceto creditorio» (Cass. 3003/2016, Cass. 2310/2017; Cass. 7392/2017).
Secondo orientamento: credito non prededucibile
L’orientamento più recente (Cass. 33350/2018) ritiene che il subappaltatore sia un creditore concorsuale come gli altri, nel rispetto della par condicio creditorum e delle cause di prelazione. Infatti, il suo credito non è qualificato dalla legge come prededucibile e non può considerarsi sorto in occasione o in funzione della procedura concorsuale (ex art. 111 c. 2 legge fall.). Il meccanismo previsto dal Codice dei contratti pubblici del 2006 (art. 118 c. 3 d.lgs. cit.), secondo cui la stazione appaltante può sospendere il pagamento in favore dell’appaltatore, è pensato nell’ambito di un rapporto con un’impresa in bonis ed è diretto, in primis, a garantire l’interesse pubblico al completamento dell’opera e, solo secondariamente, è volto alla tutela del subappaltatore, inteso come contraente debole. Pertanto, questo meccanismo non ha senso nel momento in cui il contratto di appalto si scioglie a causa della dichiarazione di fallimento.
Fallimento e scioglimento del vincolo contrattuale
Con lo scioglimento del vincolo contrattuale, che si verifica a causa del fallimento dell’appaltatore e a cui consegue anche lo scioglimento del subappalto, viene meno la condizione di esigibilità del credito dell’appaltatore nei confronti della stazione appaltante «dissolvendosi la ragione giustificativa del meccanismo della sospensione del pagamento che serve per garantire alla stazione appaltante la regolare esecuzione delle opere appaltate, nei tempi stabiliti e nella correttezza del risultato, tuttavia non più realizzabile per effetto di quello scioglimento».
In tal senso, si sono pronunciate anche le Sezioni Unite (Cass. SS. UU. 5685/2020) che:
- hanno escluso la natura prededucibile del credito del subappaltatore,
- hanno, altresì, escluso che la stazione appaltante possa opporre il potere di sospensione del pagamento all’appaltatore fallito e, dunque, al curatore.
La conseguenza è che il curatore resta legittimato ad agire nei confronti della stazione appaltante per ottenere il pagamento dovuto.
No all’eccezione di inadempimento in caso di scioglimento del contratto
Gli ermellini sottolineano come la sospensione del pagamento (ex art. 118 c. 3 d.lgs. 163/2006) sia un’eccezione di inadempimento che la stazione appaltante solleva contro l’appaltatore inadempiente al proprio obbligo di pagare il subappaltatore. La suddetta eccezione può essere sollevata solo nel corso del rapporto contrattuale, nondimeno, in esito al fallimento, il contratto di opera pubblica diventa inefficace ex nunc e non più eseguibile (art. 72 c. 1 legge fall.), pertanto, il curatore ha diritto di ottenere il pagamento per le prestazioni eseguite sino allo scioglimento. La stazione appaltante può rifiutare il pagamento solo in relazione alle opere non eseguite oppure non eseguite a regola d’arte, ma non può «invocare la disciplina prevista dall’art. 1460 c.c., in tema di eccezione di inadempimento, la quale, implicando la sospensione della prestazione della parte non inadempiente, presuppone un contratto non ancora sciolto e quindi eseguibile» (Cass. 4616/2015; Cass. 23810/2015).
Conclusioni: accolto il ricorso del curatore fallimentare
Ut supra ricordato, la sospensione del pagamento da parte della stazione appaltante si configura come un’eccezione di inadempimento che può essere sollevata solo nel corso del contratto, atteso che l’art. 1460 c.c. contiene uno strumento teso alla conservazione del negozio (Cass. 2923/1986). Nondimeno, una volta che il contratto sia sciolto, anche per fallimento dell’appaltatore, l’eccezione di inadempimento non può essere invocata.
Il curatore, per legge, deve occuparsi del patrimonio fallimentare e deve compiere ogni azione diretta al recupero dell’attivo fallimentare, compreso il recupero del corrispettivo del contratto di appalto. In virtù delle argomentazioni sopra esposte, ha errato il giudice di merito ritenendo applicabile la condizione di esigibilità del credito anche all’ipotesi di fallimento dell’appaltatore. Pertanto, viene accolto il ricorso proposto dal curatore e l’impugnata sentenza viene cassata con rinvio della causa alla Corte d’Appello in diversa composizione che provvederà anche sulle spese del giudizio.
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