La domanda di accesso agli atti di gara è sorretta da un
interesse concreto, attuale e diretto a ottenere
l’ostensione dei documenti, quando l’istante
evidenzia, con sufficiente chiarezza le concrete circostanze
potenzialmente idonee a prefigurare, sia pure in termini di
eventualità, un’apprezzabile prospettiva di risoluzione del
contratto aggiudicato a un altro operatore.
Accesso agli atti di gara: l’interesse del secondo
classificato
La conferma della legittimità della richiesta di accesso agli
atti di gara arriva dal Consiglio di Stato, con la
sentenza
del 5 novembre 2024, n. 8848, con la quale ha respinto
l’appello proposto dall’aggiudicataria di una procedura aperta per
l’affidamento in concessione di un servizio da svolgere all’estero
e la cui lex specialis prevedeva obbligatoriamente l’iscrizione nel
registro delle imprese dello Stato in cui avrebbe dovuto essere
eseguito il contratto, oppure la costituzione di “una società
di diritto locale entro 120 giorni dalla stipula del contratto,
pena la risoluzione dello stesso ex art. 1456 del codice civile
italiano”.
Ed è proprio sull’esecuzione di questo adempimento che la
seconda classificata ha richiesto l’accesso agli atti di gara,
istanza respinta dalla SA, giudicandola “sorretta
esclusivamente da una finalità meramente esplorativa”.
Da qui il ricorso che è stato accolto dal TAR, riconoscendo
l’interesse dell’OE ad ottenere gli atti reclamati: “La lex
specialis ha, dunque, previsto un adempimento di carattere
amministrativo, da eseguirsi entro un termine esattamente indicato,
al quale è specificamente ricollegata la risoluzione del contratto.
Deve, pertanto, escludersi che l’istanza di accesso, finalizzata a
conoscere gli atti riguardanti il predetto adempimento
amministrativo e le relative valutazioni condotte dalla stazione
appaltante, si connoti come meramente esplorativa, avendo, da un
lato, un oggetto ben definito e circoscritto ed essendo rivolta,
dall’altro lato, alla conoscenza di vicende specificamente
qualificate, per via di espresse previsioni della legge di gara, ai
fini della fattispecie risolutoria.
A fronte di un adempimento puntuale e specifico posto dalla
legge di gara a base di una vicenda risolutoria non può ritenersi
onere del concorrente potenzialmente interessato procedere a
un’incerta, quanto potenzialmente defatigante, attività di indagine
volta a fondare (quantomeno) il sospetto di una violazione, in
quanto una tale conclusione finirebbe col frustrare
irragionevolmente un interesse conoscitivo qualificato senza che
emergano, in termini apprezzabili e non meramente evanescenti,
ragioni di segno contrario”.
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Istanza di accesso: legittima anche se solo finalizzata allo
scorrimento della graduatoria
Ne è derivato l’appello da parte della prima classificata,
secondo cui la mera eventualità che l’inadempimento possa
determinare lo scorrimento della graduatoria, non sarebbe, di per
sé, sufficiente a legittimare una richiesta di accesso ai documenti
della fase esecutiva del rapporto contrattuale, occorrendo, in
aggiunta, che la pretesa ostensiva sia accompagnata da
un quid pluris, consistente nella “specifica,
concreta e circostanziata valorizzazione di elementi fattuali o
giuridici idonei a prefigurare, sia pure in termini di possibilità,
le condizioni di una vicenda risolutiva”.
Inoltre in tutte le ipotesi di risoluzione del contratto non vi
sarebbe, comunque, alcun obbligo di scorrimento della graduatoria,
privando quindi l’OE dell’interesse a ricorrere, essendo, al
riguardo, sufficiente un mero interesse strumentale alla
ripetizione della gara.
Si tratta di tesi non condivise da Palazzo Spada, che ha
richiamato i principi della sentenza n. 10/2020 dell’Adunanza
Plenaria secondo cui:
- a) ai sensi dell’art. 22, della legge n.
241/1990, richiamato dall’art. 53 del D. Lgs. n.
50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), all’operatore
economico, utilmente collocato nella graduatoria dei concorrenti,
determinata all’esito di una procedura concorsale per l’affidamento
di una commessa pubblica, deve riconoscersi la titolarità di un
interesse concreto e attuale e una conseguente legittimazione, ad
avere accesso agli atti della fase esecutiva del contratto
stipulato, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla
risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e, quindi, allo
scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara; - b) ai fini dell’accesso, l’interesse dell’istante, pur in
astratto legittimato, dev’essere concreto, attuale e diretto, il
detto interesse, in particolare, deve preesistere alla richiesta di
ostensione e non ne deve essere, invece, conseguenza, in altri
termini, occorre che esso sia anteriore alla domanda di accesso
documentale, la quale, quindi, “non deve essere impiegata e
piegata a ‘costruire’ ad hoc, con una finalità esplorativa, le
premesse affinché il medesimo sorga ex post” - c) l’istanza di accesso non può costituire il mezzo per
soddisfare una generica volontà del concorrente di verificare il
corretto svolgimento del rapporto contrattuale.
Nel caso di specie, l’appellata, ai fini della tutela dei propri
interessi, quale seconda classificata, dopo aver premesso che, in
base alla lex specialis della gara,
l’aggiudicatario, entro centoventi giorni dalla stipula del
contratto, si sarebbe dovuto iscrivere nel registro delle imprese
dello Stato in cui avrebbe operato oppure costituire una società di
diritto locale, pena la risoluzione del contratto, e che il detto
termine era spirato, ha chiesto alla stazione appaltante di poter
“ottenere copia integrale e senza omissioni, in formato
elettronico-digitale ovvero in formato cartaceo in carta libera, di
tutta la documentazione”.
Secondo classificato ha interesse concreto e legittimo, nella
prospettiva della risoluzione del contratto in essere
Diversamente da quanto dedotto dall’appellante, la domanda di
accesso risultava, dunque, sorretta da un interesse
concreto, attuale e diretto a ottenere l’ostensione degli
atti reclamati, avendo l’istante evidenziato, con sufficiente
chiarezza le concrete circostanze potenzialmente idonee a
prefigurare, sia pure in termini di eventualità,
un’apprezzabile prospettiva di risoluzione del contratto in
essere.
In base ai richiamati principi giurisprudenziali, non era, poi,
richiesto che la richiedente fornisse anche un principio di prova
dell’inadempimento.
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Del resto, l’istanza era diretta proprio ad acquisire elementi
di certezza in ordine all’eventuale esistenza di quest’ultimo.
La sussistenza dell’interesse a ottenere la documentazione
reclamata non può, poi, negarsi per il solo fatto che, a seguito
della risoluzione contrattuale, la stazione appaltante debba
procedere all’indizione di una nuova gara, senza poter scorrere la
graduatoria, atteso che, anche l’interesse meramente strumentale
alla riedizione della procedura è idoneo a sorreggere l’istanza di
accesso.
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