La tutela del garante consumatore nell’opposizione a decreto ingiuntivo: la fideiussione ABI non è contratto autonomo di garanzia (e la deroga ai termini ex art. 1957 c.c. è nulla). #finsubitoagevolazioni

Con ordinanza del 17 luglio 2024, emessa a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 20 marzo 2024, il Tribunale di Cagliari ribadisce alcuni punti fermi per quanto concerne la “tutela” del garante consumatore nell’ambito del contenzioso inerente alla nullità, sia per violazione della normativa antitrust sia per vessatorietà/abusività, delle clausole di cui agli artt. 2, 6, 8 riproduttive dello schema ABI, ovvero le clausole c.d. di reviviscenza, di deroga al disposto di cui all’art. 1957 c.c. e di c.d. sopravvivenza, censurate dall’Autorità Antitrust con il noto Provvedimento 55/2005.

In particolare, nel provvedimento in commento viene affrontata, seppur sinteticamente, la spinosa questione della “sussimibilità” dello schema negoziale ABI nel perimetro contrattuale delle fideiussioni o in quello dei contratti autonomi di garanzia.

Il caso.

La vicenda in parola trae origine da quattro diversi procedimenti, “riuniti, in quanto oggettivamente connessi poiché di opposizione allo stesso decreto ingiuntivo”, decreto che era stato emesso nei confronti dei numerosi garanti di una società srl, successivamente dichiarata fallita.

I vari garanti hanno eccepito, in particolare, la nullità dei contratti di fideiussione azionati in sede monitoria, “atteso il pedissequo richiamo del testo della clausola sub n. 6 dello schema negoziale predisposto dall’ABI nel 2003, ritenuta, insieme ad altre, illecita dalla Banca d’Italia in quanto frutto di un’intesa restrittiva della concorrenza, vietata dall’art. 2 della L. n. 287/1990”.

Al di là della suddetta nullità, gli opponenti avevano lamentato, “comunque, la violazione delle norme a tutela del consumatore, qualità da essi stessi rivestita, anch’esse produttive di invalidità assoluta delle pattuizioni abusive – delle clausole dei contratti di fideiussione (con cui avevano personalmente garantito, entro limiti variabili e variati nel tempo), l’adempimento delle obbligazioni contratte” dalla Società debitrice principale nei confronti di un noto Istituto di Credito – “in dipendenza, fra l’altro, di un contratto di conto corrente affidato -, che prevedevano, in deroga all’art. 1957 cod. civ., che i diritti della Banca verso i garanti rimanessero integri fino a totale estinzione del debito”.

Da parte sua l’Istituto di credito ha contestato la “sussumibilità” delle garanzie nella fattispecie della fideiussione, in quanto aventi natura di contratti autonomi di garanzia, insistendo per la concessione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 648 c.p.c.

Fideiussione o contratto autonomo di garanzia?

Sul punto il Giudice sardo rileva, preliminarmente, che “per giurisprudenza consolidata, esclusa la sufficienza dell’inserimento nel contratto di una clausola di pagamento a prima richiesta, gli elementi caratterizzanti il contratto autonomo di garanzia sono l’assenza di accessorietà rispetto all’obbligazione principale e l’esclusione, per il garante autonomo, della facoltà di opporre al creditore le eccezioni, fondate sul rapporto fondamentale, a quest’ultimo opponibili dal debitore”[1].

Tuttavia, secondo il Giudice isolano, nel caso di specie, “per affermare l’insussistenza del vincolo di accessorietà fra l’obbligazione principale e quella dei garanti” non sono sufficienti:

• né “la convenzionale esclusione, per i fideiussori, della – sola – facoltà di sollevare eccezioni in merito «al momento in cui l’Azienda esercita la sua facoltà di recedere dai rapporti col debitore»”, così come prevista, invece, nei contratti azionati;

• né, “per altro verso, la pattuizione delle clausole di reviviscenza, rinuncia ai termini di cui all’art. 1957 cod. civ. e sopravvivenza contenute negli artt. 2, 6 e 8 dei contratti di fideiussione, tutte conformi allo schema negoziale predisposto dall’ABI nel 2003”.

Ne consegue che le garanzie sub iudice, devono “qualificarsi (conformemente, d’altronde, alle indicazioni testuali contenute nei contratti) come fideiussioni omnibus”[2].

Sulla nullità della clausola di rinuncia ai termini di cui all’art. 1957.

Il giudicante, pertanto, ha ritenuto sussistente “il fumus di fondatezza della censura di nullità dell’art. 6 dei contratti, sicché il termine di cui all’art. 1957 cod. civ. non può intendersi derogato”.

Infatti, richiamando “l’interpretazione dell’art. 1957 cod. civ. offerta dalla prevalente giurisprudenza (secondo cui le iniziative di recupero del credito dal debitore principale valevoli al fine di evitare la decadenza prevista dalla norma sono solo quelle giudiziali), il Giudice sardo ha rilevato che nel caso in esame “non sussiste prova che, entro sei mesi dall’intimazione di pagamento del 29.03.2018 (preceduta dalla revoca degli affidamenti, comunicata in data 19.01.2018 ai garanti” e alla debitrice principale, una società  s.r.l in liquidazione, poi, dichiarata fallita con sentenza del 22.11.2019, “e all’estinzione del conto corrente, risalente al 16.03.2018, l’opposta (o, prima di essa, la sua dante causa) abbia agito, contro la debitrice principale, per il recupero del credito”[3].

Ergo, il Tribunale di Cagliari ha ritenuto “l’opposizione … fondata su prova scritta” e non ha concesso la provvisoria efficacia esecutiva al decreto ingiuntivo opposto, assegnando alle parti il termine di quindici giorni per l’avvio della procedura di mediazione obbligatoria ex D. Lgs. n. 28/2010.

Infine, “rilevato, che il giudizio è soggetto all’applicazione delle disposizioni del codice di rito vigenti fino al 28.02.2023 (dal momento che è precedente a tale data il deposito del ricorso per decreto ingiuntivo)”, ha rinviato la causa a maggio 2025 “per verificare il perfezionamento della condizione di procedibilità della domanda e per l’eventuale assegnazione dei termini di cui all’art. 183, comma 6, cod. proc. civ.”.

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[1] Sulla distinzione tra fideiussione e contratto autonomo di garanzia si veda: Cass. civ., sez. II, 17 giugno 2022, n. 19693. Sul tema, si vedano, inoltre, sempre su questa rivista, A. ZURLO: Il cobra non è un serpente e la fideiussione “a semplice richiesta scritta” non è un contratto autonomo di garanzia, nota a Trib. di Roma, Sez. XVII, 2 febbraio 2024, n. 1974; S. PEZZOTTA: Nessuna distinzione tra fideiussione omnibus e specifica ai fini della nullità della clausola di deroga all’art. 1957 c.c. per violazione della normativa antitrust e ulteriori considerazioni sull’art.1957 c.c., nota a Trib. di Lanciano, 18 settembre 2023, n. 317; A. ZURLO: Con cento conigli, non si fa un cavallo; con tre clausole derogatorie, non si fa un contratto autonomo di garanzia: la Corte d’Appello di Napoli definisce il confine con la fideiussione omnibus, nota a Corte d’App. di Napoli, Sez. III, 8 febbraio 2023; B. CAPOCCIA, Fideiussioni modello ABI e decadenza art. 1957 c.c., nota a Corte d’App. di Napoli, Sez. VII, 18 ottobre 2022, n. 4336; A. ZURLO: Fideiussione omnibus o contratto autonomo di garanzia: l’erma bifronte della giurisprudenza, nota a Corte App. Lecce (Sez. Taranto), 23 settembre 2022, n. 317; A. ZURLO: Le api californiane saranno anche pesci, ma le fideiussioni omnibus non sono contratti autonomi di garanzia, nota a Corte App. di Napoli, Sez. III, 13 luglio 2022, n. 3378. Contra: Trib. di Padova, ord. del 28 marzo 2022, con nota di A. ZURLO: La fideiussione omnibus è contratto autonomo e il termine semestrale si interrompe con una missiva stragiudiziale: la sentenza “cigno nero”.

[2] A tal proposito si evidenzia che, secondo la Cassazione, “la disciplina degli articoli 33, 34, 35 e 36 Codice del Consumo trova applicazione anche ai contratti atipici e ciò, quanto alla previsione dell’articolo 36, comma 1, anche là dove la clausola accertata come abusiva esprima il profilo di atipicità del contratto. In relazione al contratto atipico di garanzia a prima richiesta e senza eccezioni, l’accertamento dell’eventuale posizione di consumatore del garante deve avvenire con riferimento ad esso e non sulla base del contratto garantito e nel caso di riconoscimento al garante della posizione di consumatore è applicabile a sua tutela la disciplina degli articoli 33, 34, 35 e 36 Codice del Consumo ed in particolare la previsione dell’articolo 33, lettera t) e ciò, quanto alla clausola di limitazione della proponibilità di eccezioni, sia con riferimento alle limitazioni inerenti ad eventuali eccezioni relative allo stesso contratto di garanzia, sia con riferimento all’esclusione della proponibilità di eccezioni relative all’inadempimento del rapporto garantito da parte del debitore garantito, con la conseguenza che in quest’ultimo caso, ove la clausola venga riconosciuta abusiva, il contratto conserverà validità ai sensi del citato articolo 36, comma 1 ed il garante potrà opporre dette eccezioni” (cfr. Cass. n. 5423 del 18 febbraio 2022).

[3] Sull’argomento si vedano, sempre su questa rivista: A. ZURLO: Tutela del consumatore-fideiussore e deroga dell’art. 1957 c.c.: la riequilibratura della Terza Sezione Civile della Cassazione, nota a Cass. Civ., Sez. III, 28 settembre 2023, n. 27558; S. PEZZOTTA: La tutela del garante consumatore: l’approdo della giurisprudenza di merito in punto qualifica di consumatore e abusività della clausola di deroga all’art. 1957 c.c., nota a Trib. di Firenze, Sez. III, 4 ottobre 2023, n. 2807.