Il voto della banca, che abbia erogato il finanziamento nella certezza della mancata restituzione, garantendosi con ipoteca e fideiussioni, deve essere “sterilizzato”. #finsubitoagevolazioni

Nota a Trib. Vicenza, 27 settembre 2021, n. 4506.

di Biagio Campagna

La sentenza del Tribunale di Vicenza in commento ha statuito “la sterilizzazione del voto della banca che ha colpevolmente determinato la situazione di indebitamento o il suo aggravamento o che ha violato i principi di cui all’articolo 124-bis del testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385”.

La frode del sovraindebitato impedisce pertanto l’accesso alla procedura solo quando è caratterizzata dall’animus nocendi.

Com’è noto, infatti, l’art. 124-bis, comma 1, D. lgs 1.09.1993, n. 385 (c.d. “Testo Unico Bancario”), dispone che, prima della conclusione del contratto di credito, il finanziatore debba valutare il merito creditizio del consumatore sulla base di informazioni adeguate, se del caso fornite dal consumatore stesso, e, ove necessario, ottenute consultando una banca dati pertinente.

Il giudizio sulla meritevolezza (requisito fondamentale per accedere ai benefici della falcidia del debito) va analizzato e parametrato anche tenendo conto del comportamento dell’ente finanziatore. Difatti tra le concause dell’indebitamento, deve tenersi conto altresì, della responsabilità del creditore (Banche; finanziarie) ai sensi dell’art. 124 TUB, a mente del quale “prima della conclusione del contratto di credito, il finanziatore valuta il merito creditizio del consumatore sulla base di informazioni adeguate, se del caso fornite dal consumatore stesso e, ove necessario, ottenute consultando una banca dati pertinente”, per cui l’ente ha l’onere di vagliare la posizione finanziaria di colui che richiede l’accesso al finanziamento non potendo, poi, in caso di inadempimento di quest’ultimo, far valere la situazione di difficoltà economica in cui versava al momento della stipula del contratto di finanziamento.

Occorre precisare che solo in senso atecnico si suole a volte parlare di verifica di meritevolezza del debitore, intendendo in realtà discorrere circa l’assenza di atti o comportamenti frodatori da parte sua. Si tratta invece di due valutazioni in gran parte diverse, se si considera che una valutazione in positivo della meritevolezza del debitore si pone soltanto nella procedura di piano del consumatore, il che è anche facilmente spiegabile se si osserva che in essa i creditori non sono chiamati tecnicamente a votare, ad esprimere un gradimento, che risulta invece indirettamente dalla mancata proposizione di opposizioni alla omologazione (ciò che è tanto vero che una condivisibile dottrina ha equiparato questa forma di ristrutturazione ai c.d. concordati coattivi). A ciò deve oggi aggiungersi anche l’esdebitazione del debitore incapiente, che è riservata al debitore persona fisica meritevole, ma anche qui per il particolare beneficio che – per una sola volta – questo procedimento consente al debitore.

Meritevolezza ed assenza di frode non sono però, tecnicamente, la stessa cosa. Come si è visto, il nuovo art. 7 co. 2 lett. d ter) della L. 3/2012 riformata dispone che “la proposta non è ammissibile quando il debitore…limitatamente al piano del consumatore, ha determinato la situazione di sovraindebitamento con colpa grave, malafede o frode”.

A sua volta l’art. 69 CCI prevede che “il consumatore non può accedere alla procedura disciplinata in questa sezione se … ha determinato la situazione di sovraindebitamento con colpa grave, malafede o frode”. Nella relazione di accompagnamento si legge che “il particolare regime di favore accordato al consumatore trova il suo contrappeso nella necessaria ricorrenza del requisito della meritevolezza, che deve qualificare la sua condotta; quest’ultima deve connotarsi per l’assenza di colpa in relazione alla situazione di sovraindebitamento nella quale il debitore si è venuto a trovare….non solo sono ostative all’accesso alla procedura l’avere già ottenuto l’esdebitazione nei cinque anni precedenti o comunque per due volte …ma anche l’avere determinato con grave colpa il sovraindebitamento e quindi, ad esempio, aver assunto obbligazioni sproporzionate alla capacità di adempimento, oppure aver omesso di svolgere una possibile attività lavorativa idonea all’adempimento degli obblighi assunti; a maggior ragione, sono ostative le condotte improntate alla frode dei creditori o comunque in malafede”.

Mentre il successivo art. 77 CCI, sotto la rubrica “inammissibilità della domanda di concordato minore”, prevede quale causa ostativa all’accesso alla ristrutturazione concordataria del sovraindebitato la circostanza che “risultano commessi atti diretti a frodare le ragioni dei creditori”.

Nessun accenno alle condizioni soggettive di colpevolezza o meno che hanno determinato il sovraindebitamento viene quindi compiuto per la procedura riservata ai soggetti sovraindebitati diversi dal consumatore.

Infine, va evidenziato che il futuro art. 270 CCI in tema di apertura della liquidazione controllata, a differenza dell’attuale art. 14 quinquies della L. n. 3/2012, non richiede alcuna verifica circa la sussistenza di un contegno frodatorio o circa la presenza di atti in frode ai creditori, mentre la rilevanza delle condizioni soggettive del debitore – ivi compresa la verifica circa la presenza o meno di frode – è stata recuperata in sede di modifiche del testo del Codice operate con il c.d. “correttivo”, laddove all’art. 282 CCI si è riformulato il comma 2, prevedendo che “l’esdebitazione non opera nelle ipotesi previste dall’articolo 280 nonché nelle ipotesi in cui il debitore ha determinato la situazione di sovraindebitamento con colpa grave, malafede o frode”. La formulazione della norma lascia intendere che tale verifica possa essere compiuta sia su segnalazione/opposizione da parte di uno dei creditori o del pubblico ministero, portando ad esempio alla revoca di un provvedimento concessivo inizialmente adottato inaudita altera parte, ma anche rilevata d’ufficio dal tribunale in sede di valutazione circa la sussistenza delle condizioni per la concessione del beneficio, potendo sul punto richiedere anche informazioni al liquidatore o – se diverso – al gestore che aveva compilato la relazione di accompagnamento alla domanda di ammissione alla procedura concorsuale liquidatoria.

Fatta questa breve digressione, nel caso di specie, il voto dell’istituto di credito non è stato, per la parte chirografaria, preso in considerazione ai fini del calcolo della maggioranza, con conseguente approvazione della proposta di accordo di composizione della crisi.

Con riferimento agli atti di frode precludenti l’ammissione alle procedure il giudice rileva nel caso di specie che già era evidente l’incapacità di far fronte al debito bancario. L’atto in questione è senz’altro revocabile, ma la frode rilevante per l’accesso alla procedura non può coincidere con la frode presupposto della revocatoria, in quanto quest’ultima opera sul piano oggettivo, come oggettiva deminutio della garanzia patrimoniale (tanto è vero che per la revocatoria ordinaria non occorre mai indagare l’eventuale dolo specifico, id est l’intentio nocendi), mentre la frode del sovraindebitato deve essere caratterizzata dall’animus nocendi, perché possa impedire l’accesso alle procedure[1], invero l’animus nocendi potrebbe essere desunto dalla collocazione temporale dell’atto, disposto in un momento che già vedeva i disponenti in serie difficoltà finanziarie; peraltro, attesa la pacifica assimilazione del c.d. concordato minore al concordato previsto dalla legge fallimentare, per questo specifico tipo di frode non possono non valere gli stessi principi enunciati dalla Suprema Corte di Cassazione in materia di frode ex art. 173 1.f., vale a dire che la frode rilevante deve essere “decettiva”[2], cioè idonea ad ingannare circa i presupposti conoscitivi del voto (consenso informato), oltre che rilevante sul piano del danno ai creditori, cioè della concreta incidenza sul patrimonio del debitore, che deve essere tale da diminuire in modo apprezzabile le possibilità di soddisfo dei creditori[3]; è esclusa la rilevanza dell’atto di frode, dunque, quando esso sia stato dichiarato nel ricorso dal debitore con tutti i suoi estremi, consentendo, dunque, da un lato, l’apprezzamento dell’atto aì fini del voto (che potrà essere perciò negativo) e, dall’altro lato, la possibilità di agire in revocatoria da parte dei singoli creditori, che potranno, dunque, votare positivamente l’accordo e riservarsi però di agire in revocatoria; è, quindi, ininfluente, ai tini dell’ammissione alla procedura, l’atto in frode (benché caratterizzato da intentio nocendi) dichiarato nel ricorso o, anche se non viene dichiarato, l’atto in frode che non incide in modo apprezzabile sulle possibilità di soddisfo (sili pur falcidiato) dei creditori (come la vendita non dichiarata di un bene di modesto valore, che pure sarebbe revocabile); invero, l’omessa dichiarazione nel ricorso dell’atto fraudatorio è di per sé sintomo della

 intenzione fraudolenta (animus nocendi), che va, invece, esclusa ove l’atto sia stato dichiarato; che la frode tipica della revocatoria non possa costituire di per sé un ostacolo all’apertura di una procedura di sovraindebitamento lo dimostra anche il fatto che il nuovo art. 14-decies della 1. n. 3/2012 nell’attribuire la revocatoria ordinaria, come azione di massa, al liquidatore della liquidazione control lata, ne subordina il concreto esperimento all’autorizzazione del O.D., che sarà concessa ove l’azione venga ritenuta “utile”, segno che una procedura di liquidazione può essere aperta (e proseguire) pur in presenza di atti revocabili conosciuti prima della sua apertura, con l’effetto della implicita abrogazione dell’art. 14-quinquies, nella parte in cui subordina l’apertura della procedura al mancato riscontro del compimento di atti di frode nei cinque anni anteriori.

Con riguardo invece alla violazione del merito creditizio da parte della Banca il giudicante ha ritenuto che possa integrare la fattispecie ipotizzata la concessione del secondo dei due mutui erogati, poiché il prestito non era ormai più palesemente commisurato alle capacità restitutorie del soggetto finanziato, e va ritenuto, pertanto, che la Banca abbia erogato il secondo finanziamento nella quasi certezza della sua mancata restituzione, essendosi comunque garantita con l’ipoteca e le fideiussioni proprio per questa probabile insolvenza; il suo voto, quindi, per la parte chirografaria, non può essere preso in considerazione ai fini del calcolo della maggioranza, la qual cosa determina perciò il raggiungimento della stessa ai fini dell’approvazione della proposta di accordo, stante la previsione di legge della perdita del creditore della facoltà di opporsi all’omologa, e, quindi, della possibilità di votare contro la proposta.

Al riguardo la banca che abbia erogato il finanziamento nella quasi certezza della sua mancata restituzione e si sia comunque garantita con l’ipoteca e le fideiussioni proprio per questa probabile insolvenza, incorre nella sanzione della sterilizzazione del proprio voto.

Qui la sentenza. 

[1] Cfr. Trib. Benevento 23 aprile 2019.

[2] Cfr. Cass. 18.04.2014 n. 9050; Cass. 08.06.2018 n. 15013; Cass, 26.11.2018 n. 30537; Cass. 29.01.2015 n. 1726.

[3] Arg. ex Cass. 21.06.2019 n. 16808.