il no di ANAC all’esclusione dalla gara #finsubitoagevolazioni

La “gravità” della violazione, non definitivamente
accertata, agli obblighi relativi al pagamento di
imposte e tasse o contributi previdenziali deve essere
valutata sulla base delle condizioni dettate dall’art. 3
dell’Allegato II.10 del Codice, ossia quando la violazione è pari o
superiore al 10% del valore dell’appalto e purché tale l’importo
non sia inferiore a 35mila euro.

In particolare, la disposizione dell’art. 95, comma 2, terzo
periodo, del d.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti
Pubblici) secondo cui «La gravità va in ogni caso
valutata anche tenendo conto del valore dell’appalto» deve
essere intesa quale clausola interpretativa che la Stazione
appaltante deve utilizzare ai fini della valutazione discrezionale
sull’esclusione o meno del concorrente che sia incorso nella
violazione non immediatamente escludente.

Sulla base di questi presupposti, con il parere di
precontenzioso del 15 maggio 2024, n. 234,
ANAC ha ritenuto illegittimo il
provvedimento di esclusione, invitando la SA
all’annullamento in autotutela, disposto contro
l’aggiudicatario di un affidamento di un appalto, destinatario di
una comunicazione di irregolarità emessa a seguito di controllo
automatizzato ai sensi dell’art. 36-bis, D.P.R. 600/1972,
violazione non definitivamente accertata dall’Agenzia delle Entrate
e immediatamente rateizzata dall’impresa.

Secondo la società, trattandosi di violazione non definitiva,
essa si colloca al di sotto della soglia di rilevanza prevista
all’art. 3 dell’allegato II.10 al D.Lgs. 36/2023 e non può essere
considerata come causa espulsiva.

Violazioni tributarie: le previsioni del Codice Appalti

Preliminarmente ANAC ha ricordato il quadro normativo di
riferimento:

• l’art. 94, comma 6 del Codice, in tema di cause di
  esclusione automatica, prevede che «È inoltre escluso
  l’operatore economico che ha commesso violazioni gravi,
  definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento
  delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la
  legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti.
  Costituiscono gravi violazioni definitivamente accertate quelle
  indicate nell’Allegato II.10. Il presente comma non si applica
  quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi
  pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i
  contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o
  sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia
  comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o
  l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del
  termine di presentazione dell’offerta»;
• l’art. 95, comma 2 del Codice, in tema di cause di
  esclusione non automatica, prevede che «La stazione
  appaltante esclude altresì un operatore economico qualora ritenga,
  sulla base di qualunque mezzo di prova adeguato, che lo stesso ha
  commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli
  obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi
  previdenziali. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente
  accertate in materia fiscale quelle indicate nell’Allegato II.10.
  La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore
  dell’appalto. Il presente comma non si applica quando l’operatore
  economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in
  modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali
  dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il
  debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente
  estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano
  perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di
  presentazione dell’offerta, oppure nel caso in cui l’operatore
  economico abbia compensato il debito tributario con crediti
  certificati vantati nei confronti della pubblica
  amministrazione»;
• l’Allegato II.10 (recante “Disposizioni in
  materia di possibile esclusione dell’operatore economico dalla
  partecipazione a una procedura d’appalto per gravi violazioni in
  materia fiscale non definitivamente accertate”) stabilisce:
  • all’art. 1 che «Ai sensi e per gli effetti dell’articoli
    94, comma 6, del codice, costituiscono gravi violazioni quelle che
    comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore
    all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del
    decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602.
    Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute
    in sentenze o atti amministrativi non più soggetti a impugnazione.
    Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e
    previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di
    regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministro del
    lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato nella
    Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 125 del 1° giugno
    2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti
    previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello
    sportello unico previdenziale»;
  • all’art. 3 che «Ai sensi e per gli effetti dell’art. 95,
    comma 2, del codice, la violazione si considera grave quando
    comporta l’inottemperanza a un obbligo di pagamento di imposte o
    tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, è
    pari o superiore al 10 per cento del valore dell’appalto. Per gli
    appalti suddivisi in lotti, la soglia di gravità è rapportata al
    valore del lotto o dei lotti per i quali l’operatore economico
    concorre. In caso di subappalto o di partecipazione in
    raggruppamenti temporanei o in consorzi, la soglia di gravità
    riferita al subappaltatore o al partecipante al raggruppamento o al
    consorzio è rapportata al valore della prestazione assunta dal
    singolo operatore economico. In ogni caso, l’importo della
    violazione non deve essere inferiore a 35.000 euro. Costituiscono
    gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle
    ostative al rilascio del DURC, di cui al decreto del Ministro del
    lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, ovvero delle
    certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento
    non aderenti al sistema dello sportello unico
    previdenziale»;

Sulla base della disciplina codicistica, la violazione in
discussione rientra nel novero di quelle individuate dal combinato
disposto dell’art. 95, comma 2 e dell’art. 2, comma 1, lett. c)
dell’Allegato II.10 e specificamente nella “inottemperanza agli
obblighi, relativi al pagamento di imposte e tasse derivanti dalla
[…] c) notifica di cartelle di pagamento concernenti pretese
tributarie, oggetto di comunicazioni di irregolarità emesse a
seguito di controllo automatizzato o formale della dichiarazione,
ai sensi degli articoli 36-bis e 36-ter del decreto del Presidente
della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600 e dell’art. 54-bis del
decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n.
633”.

La stessa Agenzia delle Entrate, sul proprio sito istituzionale,
chiarisce, infatti, che “Le comunicazioni, sia degli esiti del
controllo automatico sia del controllo formale, non sono veri e
propri atti impositivi, anzi, la loro funzione è rendere noti i
risultati dei controlli e consentire al contribuente di
regolarizzare la propria posizione, usufruendo della riduzione
delle sanzioni ed evitando l’iscrizione a ruolo e l’emissione della
cartella. Pertanto, non sono impugnabili autonomamente dinanzi alle
Corti di giustizia tributaria”.

Spiega ANAC che la qualificazione di tale comunicazione in
termini di:

• (a) “atto impositivo conseguente ad attività di controllo degli
  uffici”;
• (b) oppure “conseguente ad attività di liquidazione degli
  uffici”;
• oppure di (c)“cartella di pagamento concernente pretese
  tributarie, oggetto di comunicazioni di irregolarità emesse a
  seguito di controllo automatizzato o formale della dichiarazione,
  ai sensi degli articoli 36-bis e 36-ter del decreto del Presidente
  della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600 e dell’art. 54-bis del
  decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n.
  63”,

riporta ad una tematica piuttosto dibattuta in dottrina e
giurisprudenza tributaria e genera molteplici controversie in
merito alla disciplina applicabile ai fini dell’impugnativa, della
notifica e dell’eventuale accesso ai procedimenti di estinzione
agevolata del debito fiscale previsti dalla normativa in materia,
ma nel caso di specie non incide in alcun modo sulla valutazione
discrezionale che la Stazione appaltante era tenuta a compiere in
ordine alla rilevanza escludente o meno della violazione commessa,
atteso che è in discussione se l’inottemperanza agli obblighi
fiscali rilevata dall’Agenzia delle Entrate possa essere
considerata “grave” in base ai più volte menzionati parametri
normativi.

In forza di quanto previsto dall’art. 95, comma 2, quarto
periodo («Il presente comma non si applica quando l’operatore
economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o, compresi
eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario
o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché
l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati
anteriormente alla scadenza del termine di presentazione
dell’offerta, oppure nel caso in cui l’operatore economico abbia
compensato il debito tributario con crediti certificati vantati nei
confronti della pubblica amministrazione»), quand’anche la
violazione in discussione fosse stata qualificabile come “grave” la
Stazione appaltante non avrebbe comunque potuto adottare alcun
provvedimento espulsivo a carico della società istante poiché
quest’ultima ha ottenuto dall’Agenzia delle Entrate la
rateizzazione del debito entro i termini
prescritti, il che vale quale “impegno vincolante a
pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti” .

D’altra parte, la procedura di gara si è conclusa in data
anteriore alla comunicazione dell’Agenzia delle Entrate, con la
conseguenza che neppure sarebbe possibile parlare di violazione del
principio di continuità del possesso dei requisiti generali, come
erroneamente sostenuto dalla società controinteressata.

Secondo ANAC, quindi l’operato della Stazione appaltante
non è stato conforme alle disposizioni
normative in tema di cause di esclusione, automatiche e
non automatiche, per la violazione grave degli obblighi relativi al
pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, di
cui agli artt. 94, comma 6 e 95, comma 2 del d.lgs. n.
36/2023,ritendendo quindi illegittima l’esclusione, invitando
all’annullamento in autotutela del relativo provvedimento.

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