Pactum de non exsequendo e sua validità: la disposizione contrattuale deve riguardare il diritto sostanziale che rifluisce nel processo e non l’oggetto del processo definito dal giudicato. #finsubitoagevolazioni

La Cassazione con l’ordinanza n. 27590/2023 offre lo spunto per approfondire il tema degli accordi finalizzati a escludere l’esecuzione di un provvedimento giudiziale non ancora passato in giudicato ipotizzandone l’ammissibilità, ma solo ove l’accordo incida sull’assetto sostanziale dei rapporti in gioco, non potendo -di converso- predicarsi la sua ammissibilità allorquando abbia a oggetto le norme che regolano l’attività del giudice, e in particolare quelle che disciplinano gli effetti della sentenza. Ciò perché il patto non menoma l’iniziativa processuale del creditore.

La Suprema Corte conferma, quindi, le statuizioni della Corte di Appello che aveva escluso l’incidenza del patto sull’esercizio del diritto processuale della creditrice di promuovere istanza di fallimento della debitrice, facendo leva sull’accertamento con efficacia di giudicato della posizione creditoria vantata, intervenuto successivamente alla stipulazione del patto.

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1. Il caso

Una società titolare di un diritto di credito incorporato in un decreto ingiuntivo esecutivo divenuto definitivo in quanto non opposto, interponeva istanza di fallimento nei confronti della debitrice ingiunta, la quale proponeva reclamo avverso la sentenza dichiarativa di fallimento.

La Corte di Appello rigettava il reclamo per una pluralità di ragioni, prima tra tutte, l’irrilevanza delle vicende negoziali intercorse tra la fallita e la creditrice procedente che, sebbene volte a trasferire mediante accollo liberatorio il debito maturato a una nuova società costituita ad hoc, erano anteriori rispetto al momento in cui il decreto ingiuntivo era divenuto definitivo. In questo senso militava anche la richiesta della reclamante di deferimento di giuramento decisorio, presupponente, difatti, l’esistenza di un giudicato formatosi sul decreto ingiuntivo.

Più in particolare, il Giudice del reclamo escludeva la decisività di tale mezzo di prova, considerando piuttosto irrilevanti, se non pacifici, i fatti di cui ai capitoli del giuramento:

– da un lato, in quanto vertenti sull’origine e la sorte del debito, quindi superati (i.e. accertati) dal passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo,

– dall’altro lato, in quanto riguardanti l’impegno della fallita a non proporre opposizione al decreto ingiuntivo a fronte della rassicurazione della creditrice di non avviare azioni esecutive né proporre istanze di fallimento, nonché la sussistenza dell’abuso di posizione dominante (riqualificata dalla Corte di Appello come abuso di dipendenza economica); e ciò sempre a fronte della definitività del decreto ingiuntivo e anche della proposizione dell’istanza di fallimento ad opera della creditrice.

Anzi, secondo la Corte di Appello, la promessa di non attivare la procedura fallimentare se anche effettivamente sussistente, avrebbe assunto una qualche rilevanza solo a fini risarcitori, senza incidere sull’esercizio del diritto processuale azionato dalla creditrice.

E tutto questo, conclude la Corte di Appello, in presenza di una conclamata situazione d’insolvenza ingenerata da assenza di risorse finanziarie a fronte di obbligazioni rimaste inadempiute: circostanza questa ammessa anche dalla debitrice.

Avverso la sentenza di rigetto del reclamo, la società fallita proponeva impugnazione affidata a 5 motivi di ricorso, tuttavia rigettati dalla Suprema Corte.

2. La decisione della Corte di Cassazione

La Corte di Cassazione conferma, anzitutto, la correttezza della sentenza gravata con riferimento ai primi tre motivi di ricorso risolti mediante il richiamo a due principi di diritto.

La Corte ribadisce, in primo luogo, come il giudicato sostanziale formatasi per effetto della mancata opposizione di un decreto ingiuntivo, scenda non soltanto sull’esistenza del credito azionato, del rapporto di cui esso è oggetto e del titolo su cui il credito e il rapporto si fondano, ma anche sull’inesistenza di fatti impeditivi, estintivi e modificativi del rapporto del credito precedenti al ricorso ex art. 633 c.p.c. e non dedotti con l’opposizione (cfr. Cass., n. 11360/2010; Cass., n. 19113/2018).

In secondo luogo, in tema di giuramento decisorio, la Corte afferma come lo stesso ben possa disporsi ad opera del giudice di merito quand’anche i fatti con esso dedotti siano stati già accertati o esclusi in base alle risultanze probatorie; ciò, però, a condizione che sussista la decisorietà del mezzo di prova rispetto al thema decidendum di cui si controverte (Cass., n. 16216/2019).

Passando quindi agli altri motivi di ricorso e su cui converrà spendere qualche considerazione nel prosieguo di questa trattazione, la Corte afferma in sintesi quanto segue.

Solo in alcuni casi è consentito un atto di disposizione diretta del processo o dei diritti processuali. Nel novero rientrano il compromesso e la clausola compromissoria, gli accordi derogativi della competenza territoriale, l’acquiescenza, la revisio per saltum e i patti relativi all’onere della prova.

Differente, afferma la Cassazione, è l’atto di disposizione del diritto sostanziale, che rifluisce nel processo e per cui non operano divieti di sorta.

Se però, come nella specie, il patto non incide sull’assetto sostanziale dei rapporti, limitando piuttosto i diritti processuali, il patto è inammissibile.

Il punto, difatti, secondo la Corte, risiede nel fatto che, seppure competa alla parte vittoriosa decidere se avvalersi del giudicato oppure no, rimane che il patto di non exsequendo non modifica gli effetti del titolo (rectius accertamento del diritto di credito) proprio perché si tratta pur sempre di un contratto ad effetti obbligatori, ove la parte si obbliga a non mettere in esecuzione un titolo, ferma restando la sua esecutorietà.

In definitiva, nel caso esaminato dalla Corte di Cassazione, difettando l’accordo sulla rinuncia al diritto sostanziale (rectius al diritto di credito), appare evidente l’inidoneità dei fatti precedenti alla pronuncia a fondare un’opposizione all’esecuzione o comunque a paralizzarne il diritto di azione della parte vittoriosa. Difatti, un siffatto patto può esplicare la propria rilevanza solo se speso nel giudizio di cognizione, qualora la sentenza non sia definitiva, ma se la sentenza lo è perché è successivamente intervenuto il giudicato, l’operatività del patto è del tutto preclusa.

In sostanza, se il patto viene stipulato prima che il titolo divenga definitivo, esso finisce assorbito del giudicato.

3. Considerazioni

3.1. Gli accordi volti a escludere l’esecuzione di una sentenza, ovvero di qualsivoglia provvedimento giudiziale, che non sia ancora passata in giudicato, rappresentano uno degli ambiti di applicazione del pactum de non petendo.

Il rimedio di natura processuale tipizzato dal diritto romano consisteva in un negozio informale, che consentiva al debitore di evitare l’adempimento, attribuendogli la facoltà di contrastare la pretesa creditoria in virtù, per l’appunto, del patto. Ciò che certamente non elideva il debito con estinzione del diritto di credito, ma che lo rendeva inesigibile.

Ampia ed eterogenea era la categoria dei pacta in diritto romano. A questo nomen la dottrina romanistica riconduce negozi tra loro anche molto diversi, ma tutti ricompresi nello ius honorarium, branca separata dell’ordinamento che per il tramite di clausole edittali dava loro riconoscimento e tutela, non accordati invece dallo ius civile.

Attraverso lo ius honorarium  si consentiva di usufruire dei rimedi che permettevano di difendersi sul piano processuale in virtù di eccezioni, impregiudicato il piano sostanziale che rimaneva a sé stante rispetto all’accordo intervenuto.

In sostanza, il patto non operava sul piano del diritto, consentendo al debitore solo di difendersi sollevando un’eccezione.

Ora, al di là dell’evoluzione storica dell’istituto, ciò che qui interessa evidenziare è il fatto che nonostante i patti di inesigibilità del credito non abbiano ancora avuto nel nostro ordinamento una specifica regolamentazione, comunque, rivestano primaria importanza nella realtà contemporanea.

Disparate, difatti, sono le applicazioni dell’istituto che si sono diffuse nella prassi soprattutto in sede giudiziaria, ove spesso si rinvengono patti il più delle volte costituenti clausole che accedono a un contratto più complesso.

3.2. La versatilità del pactum spazia dagli accordi coniugali in sede di separazione al pactum de non exsequendo (v. § 3.5), ovvero al patto utilizzato per prevenire una situazione di insolvenza di imprese, o ancora al patto di postergazione del credito in virtù del quale uno o più creditori accetta di essere soddisfatto dopo altri creditori.

Sicché è proprio dalla varietà del patto che, sia a livello dottrinario che nella concreta prassi applicativa dell’istituto, ci si è interrogati sulla ricostruzione dell’istituto e sull’indagine circa la sua natura giuridica, e quindi anche alla sua capacità o meno di possedere un’autonoma rilevanza giuridica.

3.3. Il singolo pactum, pur potendo trovare la sua genesi nelle esigenze più variegate del creditore, del debitore o di entrambe le parti, è destinato a incidere sugli effetti che originariamente era destinato a produrre quel titolo in forza del quale il rapporto obbligatorio oggetto del patto è insorto.

Questo è, dunque, il tema congiuntamente al profilo dell’individuazione degli effetti. E poiché, inoltre, come detto, il pactum de non petendo non è contemplato in modo specifico dal legislatore, residua il problema della meritevolezza di cui all’art. 1322, co.2, c.c. Come noto, difatti, i  contraenti possono concludere contratti atipici, purché diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.

Nella specie, trattasi come detto, di patto finalizzato a realizzare interessi apprezzabili dei contraenti, volti non a estinguere l’obbligazione, ma a renderla inesigibile, conferendo al debitore la facoltà di contrastare la pretesa del creditore in virtù di una eccezione.

Ad ogni modo, è anche sulla scia di un’importante sentenza delle Sezioni Unite[1] che in tema di meritevolezza ha operato una notevole scelta di campo, valorizzando nella individuazione dei parametri del giudizio di meritevolezza il criterio dello squilibrio contrattuale, che si conferma la convenienza di una verifica caso per caso, condotta alla luce dei principi costituzionali di solidarietà sociale e di proporzionalità.

3.4. Come sopra si diceva, il patto non ha l’effetto di estinguere l’obbligazione, ponendo nel nulla la situazione giuridica del creditore, ma solo l’effetto (obbligatorio) di elidere una facoltà che promana dal rapporto, ossia di esigere la prestazione.

Ciò che attesta la permanenza in vita del diritto credito (i.e. potere di esecuzione coattiva in capo al creditore), rimanendo invece al debitore la scelta di adempiere o meno e in che modo.

Per inciso, trattasi di impostazione questa da mantenere sia con riguardo al pactum in perpetuum, sia con riguardo ai patti che prevedono un’inesigibilità meramente temporanea, questione che qui di certo non può essere approfondita.

Ad ogni modo, e a prescindere dall’adesione alla tesi dell’efficacia estintiva, ovvero a quella dell’efficacia meramente obbligatoria del patto, utile appare il richiamo a una pronuncia della Corte di Cassazione secondo cui il pactum de non petendo «comporta soltanto la rinuncia ad azionare il titolo in giudizio, ma non la rinuncia estintiva della obbligazione di pagamento»[2]. Tale pronuncia attribuisce al pactum una efficacia reale (seppur non estintiva), in quanto idoneo a modificare il rapporto obbligatorio, incidendo sulle facoltà che da esso promanano.

Vista sotto quest’angolo prospettico la stipulazione del pactum de non petendo priva, sine die o ad tempus, il creditore della legittimazione ad causam.

3.5. Restringendo il campo e tornando al caso esaminato dalla Corte di Cassazione nell’ordinanza in commento, il caso su cui convogliare il discorso è quello del pactum de non petendo con riflessi processuali, ove cioè la pattuita inesigibilità si sostanzia nell’impegno a non azionare gli strumenti processuali predisposti dall’ordinamento a tutela del credito.

Si definisce, per l’appunto, patto de non exsequendo, l’accordo tra il creditore in possesso di titolo esecutivo e il debitore, con cui il primo si impegna nei confronti del secondo a non mettere in esecuzione il titolo, onde ottenere il soddisfacimento del suo diritto di credito.

A differenza dei negozi giuridici processuali conosciuti dall’ordinamento quali, il compromesso e la clausola compromissoria, gli accordi derogativi della competenza territoriale, l’acquiescenza, la revisio per saltum e i patti relativi all’onere della prova, è stato rilevato come il pactum de non exsequendo non incide direttamente sul processo, bensì sul rapporto obbligatorio, la cui modifica solo indirettamente si riverbera sul giudizio[3]. Non si tratta dunque di negozio processuale, ma di accordo (sostanziale) «con effetti sul processo».

3.5.1. Il caso sottoposto alla Corte di Cassazione nell’ordinanza de qua riguarda il patto di non chiedere il fallimento del debitore da parte del creditore, anche ove il debitore non adempia. Rispetto alla sua validità, una dottrina tradizionale osservava la natura pubblicistica degli interessi sottesi al fallimento dell’impresa insolvente incompatibile con la sua disponibilità per via negoziale[4].

La dottrina più recente[5] è, invece, addivenuta a diversa soluzione, che configura l’istanza di fallimento come facoltà del privato, come tale disponibile. Ciò, senza poi considerare, che, comunque, l’apertura della procedura concorsuale non sarebbe preclusa dal patto, atteso che la relativa iniziativa spetta anche al pubblico ministero, così come agli altri creditori.

Del resto, in questo senso milita anche un orientamento registrato in giurisprudenza secondo cui il ricorso per la dichiarazione di fallimento avanzata da un creditore esprime l’esercizio del potere di azione e come tale è rinunziabile, anche tacitamente, mediante mancata comparizione del creditore all’udienza[6]. Ciò che conferma la validità di un simile patto.

3.5.2. La fattispecie esaminata dalla Corte nell’ordinanza che ci occupa è pregnante anche sotto il profilo della validità del patto, allorquando esso venga stipulato prima dell’emanazione della sentenza o comunque prima che si formi il giudicato su un provvedimento giudiziale.

Anzitutto l’assunto da cui muovere è il seguente: l’azione in tanto è possibile in quanto si abbia la titolarità di un diritto.

Come anche affermato dalla Cassazione, il giudicato copre l’esistenza del credito e del rapporto, e quindi l’accertamento del fatto costitutivo e di quello impeditivo, modificativo, estintivo.

È giocoforza allora che ove il patto intervenga prima della formazione del giudicato, debba avere ad oggetto la rinuncia al diritto sostanziale (a monte) che impedisce l’esercizio del diritto processuale (a valle).

Ciò a tutela del debitore che diversamente si vedrebbe costretto a subire gli effetti derivanti dall’esercizio dei legittimi poteri processuali da parte del creditore rivenienti proprio dall’assenza nell’accordo di rinuncia ai poteri sostanziali. È solo, difatti, rinunciando a questi ultimi che può impedirsi al creditore l’esercizio dei suoi poteri processuali. In questo modo può dirsi “blindato” un patto volto a escludere l’esecuzione di un provvedimento giudiziale non ancora passato in giudicato.

Per meglio dire, il debitore può sollevare l’eccezione solo se fondata su un patto siffatto, tanto che in questi casi è anche possibile con un provvedimento di urgenza ordinare al creditore munito di titolo esecutivo, che si sia obbligato a non compiere atti esecutivi, di liberare dal vincolo del pignoramento i beni dei creditori[7]. Stesso discorso può farsi per gli accordi con cui le parti escludono l’impugnazione di una sentenza[8] o si obbligano a non depositare il lodo[9].

È chiaro che una volta sceso il giudicato sul rapporto obbligatorio, e quindi divenuto definitivo l’accertamento del credito e del suo fatto costitutivo, non vi è potere processuale della parte che regga.

Il giudicato copre il dedotto e il deducibile, e quindi al più la rinuncia e riproposizione della domanda possono ritenersi ammissibili soltanto al cospetto di fatti intervenuti successivamente al procedimento, e non già a fronte dei medesimi fatti già esaminati e, per l’appunto, rientranti nell’oggetto del processo definito dal giudicato.

Così, ad esempio, il giudicato prodottosi sul decreto ingiuntivo non opposto non è neutralizzato da un comportamento del debitore deciso ad avvalersi dell’eccezione successivamente. Ciò perché appunto la rinuncia all’opposizione si è riverberata sulla rinuncia agli effetti di quel provvedimento che avrebbe valutato la domanda dell’opponente (ove avesse interposto l’azione), assorbendone la rilevanza.

La parte può senz’altro rinunziare, in via definitiva, in tutto o in parte agli effetti del giudicato, ma poiché il giudicato, come espressione del potere sovrano della legge, è intangibile, eliminando, mediante la stabilità della decisione, l’incertezza delle situazioni giuridiche, non è ammissibile che sia disconosciuto da quella stessa parte per ottenere nuovamente e dallo stesso giudice una seconda decisione (Cass., n. 4632/2023; già Cass., n. 2179/1952).

La parte, difatti, può disporre della situazione sostanziale, ma non dell’oggetto del processo definito dal giudicato, il quale colpisce tutto ciò che vi rientri (Cass. n. 33021/2022).

Da qui l’esigenza, ai fini dell’incidenza del patto atto a paralizzare la pretesa del creditore, che esso intervenga prima del passaggio in giudicato del provvedimento giudiziale e che esso abbia a oggetto la situazione giuridica sul piano sostanziale[10].

Le ragioni alla base di un tale percorso argomentativo sono semplici e vanno rintracciate nei principi che imperniano la figura del giudicato.

La dottrina concorda nel ritenere inammissibile la rinuncia delle parti agli effetti negativi o positivi del giudicato.

Ciò è dovuto alla natura pubblicistica della cosa giudicata sostanziale, che esclude qualsiasi possibilità per le parti di pretendere un bis in idem e cioè che le questioni irritrattabilmente decise vengano esaminate e ridecise da un nuovo giudice, malgrado il giudicato già formato.

Al contrario, rientra nella disponibilità delle parti il rapporto giuridico oggetto dell’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato tanto che, difatti, le stesse ben potrebbero a posteriori modificarlo o estinguerlo con negozi abdicativi, novativi o transattivi, ovvero potrebbero rinunziare a far valere il titolo esecutivo e gli altri effetti derivanti da quel giudicato, senza minimamente intaccarne l’essenza o stravolgerne le funzioni.

Ecco allora che alla indisponibilità dell’autorità di cosa giudicata materiale si contrappone la disponibilità della situazione sostanziale accertata con la decisione passata in giudicato.

A quanto sopra si aggiunga poi una ulteriore considerazione.

L’efficacia esecutiva di un contratto o di un negozio unilaterale non è effetto che discende dalla volontà delle parti, ma è effetto che discende dalla volontà della legge.

Se l’atto quella efficacia non l’avesse, le parti non potrebbero attribuirgliela. Se la legge gliela attribuisce, le parti non possono cancellarla.

Così: il giudicato sostanziale, una volta sceso, cristallizza l’accertamento contenuto nel provvedimento esecutivo divenuto definitivo, senza possibilità di sua rimozione. Ciò è effetto che promana dalla legge e non è disponibile per le parti.

Prova ne è, per l’appunto, il patto di non exsequendo che non è un patto che modifica gli effetti del titolo (quindi non rimuove la sua eventuale definitività), ma un normale contratto ad effetti obbligatori in virtù del quale chi possiede il titolo si obbliga a non metterlo in esecuzione (ferma restando la sua esecutività).

Si vedi anche il caso di una transazione che intervenga nelle more di un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, in cui a fronte del pagamento di un importo da parte del debitore opponente, il creditore opposto rinuncia al decreto ingiuntivo e, quindi, il debitore all’opposizione. Si tratta, anche in questo caso, di contratto a effetti obbligatori che non impedisce il passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo, che, difatti, può essere rimosso solo con revoca dello stesso e quindi con sua espunzione dal panorama giuridico.

Questo perché appunto le parti possono disporre solo della situazione sostanziale e dunque del loro rapporto giuridico oggetto dell’accertamento e non anche dell’oggetto del processo, ossia delle questioni decise irritrattabilmente del giudice.

Analogamente e sempre perché alle parti è rimessa la disponibilità del diritto sostanziale e non di quello processuale, nel caso di patto di salto dell’impugnazione contemplato dal legislatore, ricorda la Corte nell’ordinanza in commento, come l’art.360, comma 2, c.p.c. va inteso non già come preventiva modificazione, per volontà delle parti, dell’ordinario sistema di gradi di giudizio, ma piuttosto come concorde omissione di un passaggio processuale all’avverarsi di determinati presupposti, previsti “a monte” dalla legge.

Di conseguenza, se questo è, e se come sopra detto dalla stessa Corte di Cassazione il giudicato sostanziale intervenuto per mancata opposizione di un decreto ingiuntivo, scende non soltanto sull’esistenza del credito azionato (diritto sostanziale) e del rapporto di cui esso è oggetto e del titolo su cui il credito e il rapporto si fondano, ma anche sull’inesistenza di fatti impeditivi, estintivi e modificativi del rapporto e del credito precedenti al ricorso ex art. 633 c.p.c. e non dedotti con l’opposizione, si spiega il motivo per cui il patto di non exsequendo che intervenga prima del passaggio in giudicato del titolo per poter essere validamente eccepito dal debitore deve prevedere non solo la rinuncia al diritto processuale ma anche la rinuncia agli effetti del titolo che da quella pronuncia derivano.

3.6. La prassi contrattuale, come emerge dalle considerazioni superiori, mostra con chiarezza il carattere variegato del contenuto del pactum de non petendo, e in questa ottica l’ordinanza della Cassazione in commento offre un angolo visuale per osservare come la tensione tra diritti delle parti e poteri del giudice si profili nel processo civile.

Ciò che porta a ritenere come la riflessione non debba tanto cadere sull’accordo processuale specifico, quanto sul problema del rapporto tra autonomia privata delle parti e disciplina legislativa del processo civile, e quindi sul problema di quanto la prima possa inglobare la seconda, per poi appurare ciò che è effettivamente negoziabile rispetto a ciò che non è.

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[1] Cfr. Cass. SS. UU., n. 9140/2016.

[2] Cfr. Cass., n. 7717/2000.

[3] Satta S., voce Accordo b) Diritto processuale civile, p. 300.

[4] Provinciali R., Manuale di diritto fallimentare, I, Milano, 1955, p. 257

[5] Azzolina U., Il fallimento e le altre procedure concorsuali, II, Torino, 1961, p. 591 s.; V. Cuneo L., Le procedure concorsuali. Natura, effetti svolgimento, Milano, 1970, p. 247; Follieri L., Esecuzione forzata e autonomia privata, p. 43.

[6] Cfr. Cass., n. 1860/2010.

[7] Cfr. Trib. Milano, 27.01.1999, GI, 2000, 945.

[8] Bellante M., “Il patto di rinuncia preventiva all’impugnazione di una sentenza futura”, in I Contratti, 2012,779; Pagliantini S., “I tratti diafani della nullità contrattuale in Cassazione: a proposito della rinuncia preventiva al gravame e di nullità parziale ope iudicis”, in Contratti, 2012,845.

[9] Maniaci A., Sulla validità del patto di non deposito del lodo, in I Contratti, 1998,638.

[10] v. Comoglio, Etica e tecnica del “giusto processo”, Torino, 2004, 5833.